辽宁省高级人民法院

刑 事 裁 定 书

(2020)辽刑终249

原公诉机关辽宁省沈阳市人民检察院。

上诉人(原审被告人)洪卫青,男,汉族,1980年1月6日出生于安徽省歙县,博士研究生文化,原中证金融研究院工作人员,户籍地北京市西城区,住所地福建省厦门市思明区。因本案于2018年5月9日被刑事拘留,同日被指定居所监视居住,同年8月20日被刑事拘留,同年9月25日被逮捕。现羁押于沈阳市第一看守所。

辩护人马靖云,上海市海华永泰律师事务所律师。

辽宁省沈阳市中级人民法院审理沈阳市人民检察院指控被告人洪卫青犯内幕交易罪一案,于2020年6月30日作出(2019)辽01刑初91号刑事判决。宣判后,被告人洪卫青不服,提出上诉。本院依法组成合议庭,通过阅卷,讯问上诉人,听取辩护人的意见,认为本案事实清楚,决定不开庭审理。现已审理终结。

原审判决认定:2015年12月22日至2018年4月2日,被告人洪卫青作为清华大学与中国证监会博士后科研工作站联合招收的博士后,在证监会下属的中证金属研究院从事上市公司并购重组研究工作。2017年6月中旬,厦门弘信电子科技股份有限公司董事长李某与厦门弘汉光电科技有限公司(以下简称弘汉光电)总经理李奎协商,初步达成收购弘汉光电股权意向。2017年8月8日、9日,弘信电子分别与弘汉光电、明高科技签订《弘信电子关于收购弘汉光电49%股权之意向性协议》《弘信电子关于收购明高科技100%股权之意向性协议》,并于9日当日发布停牌公告,称拟通过发行股份及支付现金的方式购买弘汉光电49%的股权及明高科技100%的股权,自次日开市起停牌。2017年9月27日,弘信电子第二届董事会第九次会议审议通过了《关于现金收购控股子公司弘汉光电49%股权的议案》,并于当日发布复牌公告,称终止关于明高科技股权的交易,拟以自有资金2亿元继续收购弘汉光电49%的股权,实现对弘汉光电100%控股,次日,弘信电子股票复牌,股价连续两日涨停。

经中国证券监督管理委员会认定,弘信电子收购弘汉光电股权事项属于内幕消息,该内幕消息敏感期为2017年6月13日至2017年8月10日,李某系该内幕信息知情人。在内幕信息敏感期内,李某多次与洪卫青通话,2017年6月25日,被告人洪卫青到北京市朝阳区季酒店与李某见面,李某向其咨询弘信电子收购弘汉光电及赣州明高科技有限公司(以下简称明高科技)股权相关事宜。被告人洪卫青在得知该内幕消息后,于2017年6月26日至2017年7月5日期间,操纵曹某1、曹某2、沈某、徐某、谷某、黄种桂名下7个证券账户买入弘信电子股票2079733股,成交金额90889078.36元人民币(其中包括2017年6月20日沈某账户共成交的90600股,2017年5月12日徐某账户成交300股),后卖出2079126股,成交金额98640012.6元,扣除交易费用合计盈利8054981.19元(包括5月12日及6月20日沈某、徐某账户内成交额)。另外,被告人洪卫青在上述期间使用吴某证券账户买入弘信电子股票25000股未卖出。

原审法院经公开开庭审理,对本案涉案证据进行了庭审质证,依照《中华人民共和国刑法》第一百八十条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第五条、第七条、第十条之规定,认定被告人洪卫青犯内幕交易罪,判处有期徒刑五年六个月,并处罚金人民币一千万元。

上诉人洪卫青的上诉理由:1.证人李某的证言前后矛盾,不应采信。2.李某证实我在2017年6月25日用微信与他联系,而证据显示我们在6月21日至6月25日没有电话、短信、微信记录,且没有证据证实李某住在四季酒店。李某证实其于6月25日下午三四点钟与我见面,据了解,李某三点之前已飞离北京。综上,我们当天不可能见面。3.我的交易特征没有异常,我于2017年6月20日已买入弘信电子300万元,发生在公安机关认定的6月25日我从李某处获得内幕消息之前。4.我在公安机关的口供存在篡改、倒签,不是本人的真实意思表示。

洪卫青辩护人所提辩护意见:一审判决认定事实不清,证据不足,洪卫青不构成内幕交易罪。1.洪卫青不属于内幕交易罪的适格主体,不是“知情人员”或“非法获取内幕信息的人员”。检察院所提交的各个证据之间无法形成完整闭合的证据链条,无法证实洪卫青与李某于2017年6月25日下午在北京的四季酒店见面。一审法院以通话记录认定二人联系频繁,但仅有二人电话通讯的时间和时长,无通话内容等能够表明电话沟通内幕信息,且6月20日至7月5日之前,7次通话均系李某主叫洪卫青,难以认定是洪卫青“积极联系”知情人员李某。2.洪卫青客观上没有从事内幕交易的行为。洪卫青进行的股票交易等行为并非明显异常交易行为。即使被认定明显异常交易,其操作股票交易是有据可循的,并非利用内幕信息,而是通过自己蛰伏于市场多年的经验及对该企业发展前景充分的判断后从事相关行为,其6月20日即大量购买弘信电子股票即说明其看好弘信电子股票并非基于内幕信息的获得。3.如果法庭不采纳无罪辩护意见,请注意洪卫青存在的量刑情节:(1)一审对洪卫青违法所得认定及附加刑的确定是错误的。其于6月20日所购买的弘信电子股票的获得不能认定为违法所得。洪卫青操纵曹某2等人的6账户所进行的股票交易行为均系买入行为,而卖出股票的行为均为账户所有人本人所为,由此即使认定洪卫青构成内幕交易罪,也仅宜将沈某账户交易所得利润认定为洪卫青违法所得,应为130242.77元。(2)洪卫青主观恶性小,社会危害性较小。认罪悔罪态度好。

在本案审理过程中,辩护人提交了两份证据材料:一是洪卫青6月25日手机步数记录,意欲证实洪卫青行迹很短,无前往四季酒店与李某见面的可能;二是2019年李某的谈话录音,意欲证实李某完全没有见面记忆且其描述同之前证言存在较大出入,二人无见面可能性。

经审理查明,沈阳市中级人民法院在判决书中列举的上诉人洪卫青内幕交易的事实清楚,定案证据均经一审开庭举证、质证。经二审依法全面审查和评议,对一审判决中认定的事实及所列举证据均予以确认。

针对上诉人洪卫青的上诉理由、辩护人的辩护意见及所提交证据材料,根据二审查明的事实、证据及相关法律规定,本院综合评判如下:

1.关于辩护人所提交的洪卫青手机步数记录的证据材料。经查,辩护人所提交的系手机记载内容照片,形式不符合证据规格要求。即使其提供的情况属实,也不具有排他性,不能充分证实洪卫青6月25日行动的真实情况,故对该份材料本院不予采信。

2.关于辩护人所提交的证人李某的谈话录音证据材料及洪卫青所提李某证言前后矛盾、不应采信的上诉理由。经查,该份材料的真实性、合法性均无法证实,且李某在公安机关出具的多次证言均稳定一致,在一审、二审阶段均未向有权机关变更自己的证言,故对该份材料和相关上诉理由本院不予采信。

3.关于2017年6月25日李某与洪卫青是否见面问题。经查,证人李某在公安机关多次证实,其于6月23日至25日期间到北京参加培训班,与洪卫青于6月25日在北京四季酒店见面并咨询洪卫青关于收购股份事宜。公安机关调取的李某参加培训的学员名单、住房统计及证监会调取的北京四季酒店出具的酒店发票及二人多次通话记录均可佐证。尤其是李某手机通话记录证实,其手机6月25日18:00处于北京国际漫游,当日20:54在厦门。故对上诉人及其辩护人所提二人未见面的意见本院不予采信。另,虽然通话记录李某主叫洪卫青较多,但不影响认定洪卫青利用李某向其咨询的时机获取内幕信息的事实。对辩护人所提洪卫青不属于内幕交易罪的适格主体,不是“知情人员”或“非法获取内幕信息的人员”的辩护意见本院不予采纳。

4.关于洪卫青在内幕信息敏感期内股票交易是否异常问题。经查,李某系弘信电子董事长,属于《证券法》规定的内幕信息知情人。中国证券监督委员会认定厦门弘信电子科技有限公司收购厦门弘汉光电科技有限公司49%股票事项属于《证券法》规定的内幕信息,该内幕信息敏感期为2017年6月13日至8月10日。从上诉人洪卫青操作的股票账户看,其自2017年6月26日起陆续将账户中原有的大量股票全部“割肉”卖出,并在短时间内大量购买了弘信电子的股票,其交易行为明显异常,且与其获悉内幕信息的时间一致。其与黄炳龙2017年7月4日的微信记录中称“还没到价,我去调研过,和李某也聊过”,亦可佐证其从李某处获悉内幕信息并大量购进股票的事实。故对上诉人洪卫青及其辩护人所提其交易不属异常的意见本院不予采纳。

5.关于洪卫青供述的采信问题。经查,一审判决采信的上诉人洪卫青的供述程序合法,在该供述中,洪卫青供认了其知悉内幕消息后购买与该内幕消息有关的股票的事实。对洪卫青所提有篡改、倒签嫌疑的供述并未作为定案证据。

6.关于洪卫青违法所得认定问题。经查,一审判决对于上诉人洪卫青6月20日购买的弘信电子股票交易并未计入犯罪数额。对于洪卫青操纵曹某2等人的6账户所购买的股票,虽卖出股票的行为系账户所有人所为,但因洪卫青违反相关从业规定与账户所有人“合作”非法进行股票交易在先,其就有承担法律后果的义务和责任。故对辩护人所提仅将沈某账户交易所得利润认定为洪卫青违法所得的辩护意见本院不予采纳。

本院认为,上诉人洪卫青在内幕信息敏感期内,非法获取内幕信息,在对证券交易价格有重大影响的信息尚未公开前,大量买入该证券,情节特别严重,其行为已构成内幕交易罪。对辩护人所提无罪辩护意见不予采纳。本案事实清楚,证据确实充分。原判决认定事实和适用法律正确,根据上诉人洪卫青的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度,量刑适当。诉讼程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定,裁定如下:

驳回上诉,维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长  赵丹

审判员  李艳

审判员  马莹

二〇二〇年十一月三十日

书记员  马乐